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未來的軟體實現方式,由什麼樣的體系來定義?

←手機掃碼閱讀     admin @ 2020-02-17 , reply:0

權利:作者 詹毅,中國·上海 執業律師,華東政法大學兼職教授,微信ZhanyiAttorney,郵箱zy@koforder.com。

聲明:傳播本文時,請於文首呈現以上權利信息。

1 定義未來的幾個說法

信息科技產業,越發地精彩[1]。隨之而來的,便是某某技術「定義未來」的說法:

  • 物聯網:未來已來[2]。

  • 區塊鏈定義未來[3]:大數據的衰落及區塊鏈經濟的崛起[4]。

  • 大數據與智能革命重新定義未來[5]。

  • 人工智慧時代:人機共生下財富、工作與思維的大未來[6]。 

對於這麼多的「未來」......迷茫?困惑?我們仔細想一想,會發現:大數據也好,人工智慧也好,都要靠網路、演算法來實現。這些實現的具體執行,就是運行由代碼構成的軟體。

沒有軟體來執行數據的採集、去噪、挖掘、分析、預測,數據海量數據或結構化數據的處理就是空談。阿里巴巴的大數據產品:「生意參謀」,就是零售電商大數據軟體。

該軟體為天貓商戶提供「行業直播」「搜索詞分析」「買家人群畫像」「搜索人群畫像」等大數據統計分析服務[7]。這種大數據產品,可以幫助商家更精準地判斷消費行為,更有效地作出營銷策略。

當然,大數據的應用,幾乎遍及所有行業,包括社交網路、製造、金融、衛生、交通,由相應領域的軟體來實現。但大數據或大數據軟體只是一個技術產品的量級,不可能定義未來。

人工智慧同樣高度依賴軟體。自然語言處理、圖像識別也好,神經網路也好,均需要設計相應的演算法,具體由軟體來執行。例如聊天機器人,主要就是siri等能通過聊天app、聊天窗口或語音喚醒 app 進行交流,用來解決客戶問題的計算機軟體[8]。

當下知名的家用人工智慧產品,有Google Home,Amazon Alexa。但不管是家用,還是產業用途,人工智慧與大數據一樣,也屬於具體技術的量級,不可能對未來下定義。

而物聯網、區塊鏈,則屬於一個或幾個應用場景的整體解決方案,包括商業的方法,管理科學,感測、生物、密碼等已有技術,這個裡面IT應用是基礎,軟體仍然是核心。

但區塊鏈在沒有解決交易效率、運算成本等問題之前,商業上的應用還有待觀察。作為一個或幾個領域的解決方案產品,顯然也無法承擔起定義未來的使命。

總之,「軟體正在吞噬世界」[9],沒有人來寫源代碼(Source Code),無論物聯網、大數據,還是人工智慧,不僅無法真正地實現,而且這些技術也不可能孤立地存在,只有通過軟體,才能有機地產生效能。

那麼,軟體定義未來?在產業、辦公、文娛等一切都在信息化,都由軟體實現的今天,認為軟體定義未來,等於說數據分析軟體、旅遊查詢軟體、機器人軟體、辦公軟體、網路遊戲軟體決定未來,或者也可以說操作系統決定軟體,也就是所有的軟體決定未來,這等於什麼也沒有說。

未來的各領域固然需要軟體的運行(當然,軟體的語言、編程、運行的方式也在不斷進化),但能夠定義未來的,不會是某項具體的軟體技術,或者場景的應用解決方案,而只有達到體系的量級才行。這樣問題就轉換為,未來的軟體實現方式,由什麼樣的體系來定義?

答案是開源法,即開源法定義未來。

2 為什麼是開源法

並沒有一部法律叫做《開源法》,開源法是指能夠定義未來的一個體系(這個量級應該夠了)。這個體系以法律為運行的基礎。因為不管是技術的未來,還是生活的未來,秩序或規則仍將是文明高質量存續的條件。

為什麼是開源法來定義未來?

這要從軟體的WinTel或者PC時代說起。Win即微軟公司大名鼎鼎的操作系統Windows,是軟體在脫離硬體,並開始在人類社會獨立發出影響力以來的標誌性產品。

Windows在微軟公司內開發完成,封閉源代碼,一份份地向用戶出售目標碼的複製件,收取權利金(版權授權費),在20世紀90年代成為全球PC用戶的主流操作系統,代表了當時的軟體生態(也可以說始於此前80年代的MS-DOS,這個由計算機軟體史學家去定論),賺錢賺到全球市值第一併影響至今。

這一生態下,Windows模式的軟體大行其道,成為軟體實現方式的主流,源代碼作為版權財產(中國《著作權法》第五十七條規定,本法所稱的著作權即版權。比較各國的版權法,版權與著作權雖然在作品範圍、精神權利方面存在差異,但在財產權範圍上基本一致),作為每個軟體公司的商業秘密,並不對外開放。

但這一生態並不是所有的程序員都認同。早在20世紀80年代,當時的編程大神Richard Stallman、Bruce Perens等提出反對意見:源代碼怎麼能封閉起來賣錢?這會阻礙計算機科學的進步!什麼?版權法(Copyright Law)允許?那我們就搞一個Copyleft Law,跟你Copyright反著來。

於是,「自由軟體」(Free Software)誕生了,「Copyleft Law」(開源法前傳)精神,主張源代碼公開並無償地使用、研究、傳播、修改——自由軟體許可證(不同類型及版本的許可證存在差異)。

自由軟體並不反對使用培訓、技術支持等服務收費,著名的自由軟體公司——小紅帽(Red Hat)公司提供免費Linux系統但對操作指南訂閱、技術支持保障,是大把大把的美元收費的[10]。

但Free Software的「free」不僅僅是「自由」的含義,還有「免費」的意思,容易讓人產生誤解,自由軟體就是徹底的白拿白用別人的源代碼。

況且自由軟體規定只要在軟體中採用了自由軟體的代碼,無論用多少,整個軟體都必須跟著開源,與商業化界壘分明,這就在讓WinTel生態下的靠賣代碼討生活的廣大商業軟體公司望而卻步,不利於廣泛發動群眾,進行人民戰爭。

於是,自由軟體的2.0版——「開源軟體」(Open Source Software)誕生了,提倡「開源法」精神(開源法誕生了,開啟了至今已達20多年的根據地初創、長征的艱苦卓絕歷程,可能剛剛到達陝北),主張源代碼是要開放的,但拿走代碼改改后是否閉源,是否銷售代碼就隨意了[11]——開源軟體許可證(不同類型及版本的許可證存在差異,自由軟體本質上也是開源軟體,自由軟體許可證是不允許代碼閉源或者賣錢的)[12]。

「開源」誕生后,長期默默無聞或者說是主流WinTel的陪襯之一,小打小鬧。但近年來,社會的網路化程度有快速深化的趨勢,信息社會的早期景象已經呈現在人類面前。

信息是人的交往、交流的本質需求的內容與表現[13]。信息時代要求信息越來越透明,封閉的源代碼,讓用戶始終處在黑暗而冰冷的空間,沒有安全感,更不可能改進源代碼。Google公司開源的Android智能手機操作系統的成功,就證明信息透明才能佔得先機,在網路時代里商業致勝。

信息時代還要求大維度的協作與網路服務化。封閉的公司運作,一份份地收到版權權利金,已經不適應網路環境下SaaS及衍生的PaaS、IaaS的形勢。

「開源」的理念顯然是為信息時代而生的。站在21世紀20年代的門口,我們會發現「開源」軟體已經各個軟體領域崛起,商業軟體巨人也紛紛趕上潮流:

  • 2018年6月,微軟宣布 75 億美元收購 GitHub。

  • 2018 年 10 月,IBM 以 340 億美元收購Red Hat。

  • Facebook被稱為全球最大的開源公司。

  • Google的開源項目達2000個以上。

  • 現在流行的大數據、雲計算的主要開發環境大多數是開源軟體,例如 Hadoop、MongoDB、Openstack、Spark。

而支撐開源軟體、開源硬體(我一直在想,開源的Linux與開源的硬體晶元—基於開源的RISC-V指令集,或許成為中國在21世紀20年代,實現核心超越的利器)、開源產業、開源文化崛起的,是開源理念、許可證、平台協議、社區合約等構成的一個體系:開源法。這個體系維繫開源世界的秩序,為「開源」的不斷進化與創新,去定義未來提供保障。

那麼,為什麼不制定一部《開源法》呢?

3 中間件:開源法當下的模型

既然是定義未來的,那麼肯定也屬於未來。對現今來說,開源法還處於初始狀態,只是剛剛上線的測試版本,在當下的存在方式只能是中間件。制定一部《開源法》,迎來信息社會的開源時代,還需要時間。

WinTel體系的法律基礎,是以著作權法為主的知識產權法,這是工業時代後期與信息社會早期的法律,賦予人們對其創造出來的信息—電影、軟體等作品、發明等技術方案、產品設計—進行壟斷的財產權。

微軟公司為什麼能一份份地銷售Windows操作系統呢?因為Windows有《版權法》賦予的權利。

微軟根據這一法定權利,有權要求用戶每使用一份複製件都需要取得許可,而不是說用戶付了費就取得了這個Windows複製件的版權所有權。對用戶來講,只是獲得了微軟的一個使用授權。

操作系統能收授權費,微軟除了感謝《美國版權法》外,還得感謝PC時代的對手蘋果公司。1983年的蘋果公司起訴富蘭克林公司一案[14],富蘭克林公司未經許可就在其產品里複製使用了APPLE Ⅱ電腦的操作系統。

APPLE Ⅱ電腦在1981年的轟動與暢銷,不亞於21世紀00年代末的iPhone智能手機與iPad平板電腦,富蘭克林公司這麼做為了讓其計算機產品與APPLE Ⅱ的兼容。

富蘭克林公司承認全盤複製了蘋果公司的系統程序,但認為操作系統屬於版權法上的過程或方法,用於控制計算機機器運行,屬於版權法上「思想」範疇,而版權法只保護「思想」的「表達」。因此,這種複製不違反版權法。

美國聯邦第三巡迴上訴法院認為,版權法不保護功能方法,但蘋果公司並未尋求對這種功能方法的壟斷保護,而是要求保護功能方法的代碼化表達。《美國版權法》第101條支持這種保護請求。

該案在軟體的法律史上,是一個標誌性的著名案件。法庭在該案里明確了操作系統程序可以成為版權法保護的對象,無論是源代碼,還是目標代碼。

其它類型的軟體也同樣一直在版權法保護之下,眾多的軟體技術成果還需要知識產權法保護,以此形成的軟體財產交易、商業模式還在發揮著作用。

應該說,現在還不是廢止版權法的時候,更不是全面廢止包括版權法、專利法在內的知識產權法體系的時候。

雖然知識產權法與「開源」在理念上是衝突的,但知識產權法可以作為底層操作系統,而開源法作為中間件,將開源軟體、開源社區與底層區隔開來,讓所有的開源活動建立在開源法的規則之上。

中間件的主要構成,就是大家熟知的各種開源許可證。這些許可證承認法律規定的軟體版權,但通過許可證的方式,將源代碼的版權開放出來,允許在預設條款下免費使用、複製、修改、傳播開源軟體。這樣,所有的開源活動都可以在中間件上有效地執行,而底層的法律依據即現行的知識產權法律制度。

即使現在只是作為中間件,開源法仍然是一個豐富且不斷豐富的體系。不僅開源許可證越來越多(例如首張中國版開源許可證Mulan PSL v1已經推出),以滿足各行業大量新增的開源業務需求。

而且多種多樣的開源社區規則、數據倉庫合同、代碼託管協議也在不斷參與進來,使得開源法體系完整,能夠為開源在更多軟體領域的擴展提供支持。

但我們也應注意到,開源法剛剛旭日初升,還遠未達到普照大地的成熟度。Oracle公司收購了SUN公司,包括SUN公司已經開源的Solaris操作系統,但決定不再支持開源的Solaris,新的版本則重新商業運營。

Google的GFS、MapReduce、Bigtable,微軟的Azure,還有VMware、AWS,這些網路時代的商業軟體仍將長期存在,並在應用市場發揮主要功能。

4 開放、商業:開源法的原則

一個體系,例如一部法律,如果沒有原則,就失去了靈魂。開源法的法律原則應該包括以下兩項:開放原則與商業原則。

開放,既是開源的本意,也是開源法的原則。開源法的體系、規則、許可證、平台協議,都應以開放為核心價值目標。

網路化的程度與開放的程度是高度正相關的。誰的開放程度高,誰就能在信息社會擁有一席之地。

20世紀90年代,微軟的Windows在戰勝蘋果,靠的就是開放與兼容策略(本文註:並非源代碼開放)。Windows平台對兼容機廠商、廣大應用軟體開發商開放,造就了Windows技術、商業的大生態,因而成為主流的操作系統產品。

而蘋果的Mac,當年打造的是一個封閉的軟硬體系統,開放程度遠不及Windows,雖然技術上佔優,但失去了爭當操作系統霸主的良機。但這種開放是屬於PC時代的,並不屬於開源法的原則意義上的開放。

在萬物互聯的網路時代新階段,需要的是開源法的開放原則。這一原則,追求信息在更高維度的透明化,克服源代碼封閉的弊端,彙集成千上萬的技術人才,從而達到全球範圍的大協作,疊續式推動更多更大的創新。開放原則,也為全球數以億計的用戶——個人或者機構——帶來信息的自由與共享,提升信息消費的品質。這些在「軟體吞噬世界」的信息社會,顯得十分的重要。

作為開源法的主要組成部分——所有的開源許可證,都體現了開放的原則。OSI詮釋了「開放」法律上的豐富含義,指出「開源」不僅僅是開放源代碼,還包括允許免費再分發(Free Redistribution),不得歧視任一的個人或組織(No Discrimination Against Persons or Groups),開放許可應及於所有產品(License Must Not Be Specific to a Product)[15]等。

商業,是開源法另一項重要的原則。開放或者開源離不開商業,這來自一個簡單的道理,人是要吃飯的,或者說人需要得到利益(只要是正當的)才能生存發展,「它是人類個別地或在集團社會中謀求得到滿足的一種慾望或要求,因此人們在調整人與人之間的關係與安排人類行為時,必須考慮到這種慾望或要求」[16]。

如果有誰說,做開源就是做慈善,做貢獻,不用食人間煙火,那隻能建議去做神仙。商業原則也在開源法的重要組成部分—開源軟體司法判例—上得到了充分的貫徹。

在2008年的Jacobsen v. Katzer案[17]里,美國聯邦的上訴法院對開源法的商業原則進行了經典論述:傳統上,版權人都是通過直接出售其版權標的(本文註:例如WinTel時代銷售軟體複製件的商業模式)來換錢。但不能因開源許可沒有涉及金錢支付,就認定是非商業的。

法院指出,在開源許可證項下創造與發行的版權法保護的作品,雖然不直接收取授權費,但卻具有超越授權費的巨大利益,包括商業利益。例如,程序創建者可以通過提供特定的免費組件,來獲取軟體的市場份額。

同樣,一名程序員或軟體公司可以通過孵化一個開源項目,來獲得國內或國際上的商譽(本文註:知識產權法上,商譽本身就是一種法律保護的利益)。

法院確認,雖然開源許可證不謀求直接的經濟利益,但商業或經濟利益仍是其本質所在。

與自由、秩序一樣,承認、鼓勵、保障一個主體(個人或組織)去正當地追求物質利益,也是信息社會的美德。以法的原則、規則,去實現這種美德,是開源法的使命。因此,商業原則是開源法不可或缺的主要原則之一。

開源在網路時代,特別在雲計算領域,實現了崛起,與找到SaaS商業模式是分不開的。這一模式有力地挑戰了並將取代PC時代的一份份地賣目標碼的商業軟體模式。例如上文提到的Hadoop、MongoDB、Openstack、Spark。

5 社區的努力:小結

權威開源專家劉天棟先生講:「Community over code(社區重於代碼)。[18]」這也是著名的ASF的主旨之一。

開源社區,讓開源法成為了現實的法律。

圍繞不同的開源許可證(開源法的「部門法」或者「分則」),開源社區發展出了多種多樣的模式、類型與規模。

比如國內比較知名的 OSCHINA、Gitee、開源社與 Linux 中國等開源社區。

還有,國際比較知名的 GitHub、OSI 以及各種開源相關的基金會。

開源法可以為項目在社區的運作及社區關係,提供法律基礎。包括社區本身、社區上賬號、項目、數據等作為虛擬財產[19]的歸屬認定及交易。

開源法定義未來,有賴於社區的努力。


【註釋】

1、 我這個說法,大家應該都是認同的。信息科技已經深刻地改變了我們的思維、出行、工作以及生活方式。律師們也比以往更多地通過大數據來收集、分析裁判案例,更多地使用電子司法平台來收發案件信息,更多地通過終端或雲端來交往、聯絡、查閱。據稱,人工智慧將取代律師的工作,至少將取代大部分的律師工作。作為一名小律師,我有點焦慮哈。

2、《物聯網:未來已來》,物聯網智庫 著,機械工業出版社2015年12月。

3、《重新定義未來:區塊鏈定義金融、商業、文化與我們的生活方式!》,黃震 著,北京聯合出版公司2018年7月。

4、 《后谷歌時代:大數據的衰落及區塊鏈經濟的崛起》,[美]喬治·吉爾德(George Gilder)著,現代出版社2018年9月。

5、《智能時代:大數據與智能革命重新定義未來》,[美]吳軍 著,中信出版集團2016年8月。

6、《人工智慧時代:人機共生下財富、工作與思維的大未來》,[美]傑瑞·卡普蘭(Jerry Kaplan) 著,浙江人民出版社2016年4月。

7、(2017)浙8601民初4034號民事判決書。

8、《自然語言處理研究報告》https://gitbook.cn/gitchat/geekbook/5b988b4eca9910654c0823f5/topic/5b993b7cca9910654c08484f,2019年11月30日最近一次訪問。

9、語出馬克·安德森(Marc Andreessen)。

10、不是廣告哈!https://www.redhat.com/en/store,2019年11月30日最近一次訪問。

11、 什麼是「開源軟體」?什麼是「開源軟體許可證」?可以參考我寫的拙文《中國首張開源許可證「木蘭」的法律評論》,開源社、開源中國等知名開源媒體上均有登載。

12、不同「開源軟體許可證」的差別在哪裡?可以參考我寫的拙文《中國首張開源許可證「木蘭」的法律評論》,開源社、開源中國等知名開源媒體上均有登載。

13、可以參考我2008年寫的拙著《信息法講義》第一章概論,華東政法大學教材。

14、https://openjurist.org/714/f2d/1240/apple-computer-inc-v-franklin-Computer-corporation,2019年11月30日最近一次訪問。

15、 https://opensource.org/osd,2019年12月2日最近一次訪問。

16、《通過法律的社會控制-法律的任務》,[美]龐德 著,商務印書館1984年4月第1版。

17、http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/08-1001.pdf 2019年12月2日最近一次訪問。

18、 劉天棟先生是開源社聯合創始人兼理事長,ASF全球七百多名正式成員之一。

19、中國《民法總則》第127條規定「法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。」這就為可能的開源財產立法,提供了充分的法律依據。


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來源:OsChina
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